基本情况

2019年3月30日，集团公司与建筑工程公司签订《建设工程分包合同》，约定由建筑工程公司分包集团公司总承包的工程，同时约定集团公司审核确认工程量，抵扣工程预付款及其他应扣除金额，在集团公司收到建设单位当期付款后，向建筑工程公司支付工程进度款。合同签订后建筑工程公司进场施工，2021年2月因建设单位资金紧张，施工现场全面停工，至今未复工。截至2020年12月20日，集团公司与建筑工程公司就案涉工程已完成工程量的累计结算金额为1800万元，集团公司累计付款金额为1000万元。后因工程款纠纷，建筑工程公司将集团公司诉至法院，要求解除《建设工程分包合同》并要求集团公司支付分包款项共计800万元，集团公司认为双方在合同中明确约定待其收到建设单位的款项后才能向建筑工程公司支付，但目前建设单位亦未按约向集团公司支付工程款，因此不具备向建筑工程公司支付款项的前提条件。

焦点问题

本案的争议焦点在于双方在合同中明确约定以第三方支付款项为付款前提的条款是否有效、是否应当适用。

审理法院认为，首先，案涉合同已经具备解除的条件，双方的权利义务终止，原合同中关于付款时间以及付款条件的约定不再对双方产生约束力，也就是双方在合同中约定的“背靠背条款”不再适用；其次，“背靠背条款”的适用是以集团公司履行了正常的催告义务为前提，而集团公司目前并未提供证据证明建设单位欠付其工程款的具体情况，且案涉工程已经停工近一年，集团公司亦未采取类似诉讼等有效的维护自身合法权利的方式诉要工程款，基于附条件民事法律行为的相关法律规定，该情形属于不正当阻止条件成就，视为条件已成就；再次，集团公司与建筑工程公司签订的“背靠背条款”实际上是集团公司规避风险的一种方式，是将无法及时收款的风险转嫁到建筑工程公司身上，因此法院对集团公司关于“背靠背条款”的抗辩未予支持。

律师提示

建设工程合同中的“背靠背条款”，通常是指总包方与分包方在分包合同中明确约定，待建设单位向总包方支付工程款后，总包方再向分包方支付相应款项的合同约定。因为总包方与分包方在建设工程合同中的地位并不完全平等，“背靠背条款”通常被理解为总包方利用优势地位与分包方达成的约定，视为一种风险的转嫁，也就是总包方将对建设单位的收款风险转嫁到分包方身上，存在有违公平正义的可能性。一旦发生争议，总包方认为“背靠背条款”为双方的真实意思表示，希望用以拖延付款；分包方认为“背靠背条款”因违反公平而无效或无法适用，希望及时回收欠款。上述案例发生在2022年，当时并未有明确的法律法规、司法解释关于“背靠背条款”效力的规定，因此当时的司法实践尚存争议。

2024年8月27日，《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》正式发布和实施，该批复以司法解释的形式将争议多年的“背靠背条款”效力以及适用问题确定下来。该批复共两条，第一条明确大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，应当认定为无效；第二条明确在条款被认定无效后，法院应当按照案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等内容，合理确定大型企业的付款期限及相关违约责任。该司法解释明确的适用范围为“大型企业”与“中小企业”的“背靠背条款”约定，实际上是在避免大型企业的风险转移，保护中小企业的生存发展，但该司法解释也确实未对“中小企业”之间的合同约定进行规范，如果合同双方考量了各自的利益和风险，权衡利弊之后作出的平等的约定，是否适用该司法解释还有待司法实践的推进、落实。

作者单位为北京展达律师事务所